Direito Trabalhista
e Previdenciário

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Direito Trabalhista
e Previdenciário

Fui Demitida Grávida e Não Quero Voltar. E agora, O Que Fazer?


Infelizmente, ainda é muito comum que a mulher grávida seja demitida – e é claro, ela não quer voltar, pois um emprego em que não lhe desejavam não será saudável após a reintegração. É por isso que a lei oferece para a mulher a opção de ser indenizada por todo o tempo de estabilidade (tempo de gravidez pós demissão + tempo de estabilidade pós parto = até aproximadamente 14 meses de direitos).


Índice Rápido
1 O Que Diz a Lei?
2 Fui Demitida e Não Quero Voltar, Só Ser Indenizada
3 Demitida Grávida, Quanto Tenho Direito de Receber?
4 Só Descobri Estar Grávida Depois da Dispensa
5 Pedi Demissão, Mas Não Sabia Que Estava Grávida
6 Fui Demitida Grávida Durante o Aviso Prévio
7 Fui Demitida Grávida no Contrato de Experiência
8 Fui Demitida Grávida Mas Não Era Registrada
9 Quanto Tempo Tenho Para Entrar com o Processo?


Nossa proposta, aqui, é ajudar você que foi demitida a entender os seus direitos. E faremos isso demonstrando o que a lei diz sobre os seus direitos e, depois, em algumas perguntas e respostas simples, tentando responder exatamente as suas dúvidas!

Não há dúvidas de que a gravidez é um período de fragilidade: a mulher precisa cuidar de duas vidas, a sua e a do bebê. Apenas uma gestante pode atestar todos os sentimentos e sensações que vêm da gestação: e é nossa obrigação, como sociedade, proteger os direitos desta mulher.

Em razão disto, já há muito, o Direito busca produzir normas que deem à gestante garantias de tranquilidade e estabilidade neste delicioso e delicado período de sua vida.

O principal rol de direitos da gestante, na nossa opinião, são os direitos trabalhistas: é preciso garantir que a gestante não venha a sofrer discriminação em razão da gestação. É por isso que nossa constituição federal e a CLT trazem em seu arcabouço uma série de normas protetivas que impedem o empregador de dispensar a mulher neste momento e, caso ela seja dispensada, oferece duas opções: a reintegração ao emprego pelo período de estabilidade ou uma indenização por este tempo.

 

Mas como isto funciona?! Bem, vamos falar sobre as três principais fontes de direitos trabalhistas da mulher grávida, a constituição, a CLT e as decisões dos tribunais.


O Que a Lei Diz Sobre A Estabilidade da Gestante?


Apesar de haver outras disposições referentes à grávida na CLT, as mais importantes estão nos artigos 391 e 391-A, que vamos ler juntos e, depois, comentaremos da maneira mais simples possível.



Art. 391 - Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.

Parágrafo único - Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

Art. 391-A.  A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.  

 


A tal alínea b do inciso II do art. 10 dos ADCT assegura estabilidade à empregada gestante contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto:


Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:  II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:  b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.


Por fim, a súmula 244 do TST, Tribunal Superior do Trabalho, ou seja, o mais importante tribunal do Brasil no que se refere aos direitos trabalhistas:


Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.


A conclusão simples a que chegamos é a de que a mulher grávida não pode ser demitida, a não ser por justa causa!!!

 

Muito bem, vamos, agora, então, dividir tudo o que está nessas fontes de direitos em perguntas e respostas simples?!


Fui Demitida Grávida e Não Quero Voltar. Tenho Direito à Indenização?

 




A mulher tem direito à escolha pela manutenção do seu emprego ou pela indenização referente ao período de estabilidade quando demitida grávida, pois o Direito Trabalhista não apenas protege a empregada, como também a criança. O importante é entender que se a mulher demitida grávida não quer voltar, é seu direito optar pela indenização ao invés da reintegração.


Você deve estar dizendo “fui demitida grávida e não quero reintegração”. É claro, nós entendemos. A situação jamais será a mesma, o ambiente de trabalho pode não ser sadio quando o empregador é obrigado a aceitar alguém. E é pensando nisto que a lei e a jurisprudência dão à mulher o poder de escolha: poderá escolher entre retornar ao trabalho e receber apenas a diferença pelo tempo em que ficou afastado ou requerer o pagamento de todo o período de estabilidade.

 

Na verdade, há ainda mais uma súmula do TST, a súmula 396, que indica que, caso já tenha terminado o período de estabilidade, a gestante não pode, sequer, requerer reintegração, podendo apenas pedir a indenização pelo período de estabilidade em que deixou de receber:

 

Súmula nº 396 do TST

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO “EXTRA PETITA” (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)

II – Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 – inserida em 20.11.1997)

 

Assim sendo, não há o que questionar: A gestante não tem obrigação nenhuma de voltar ao seu antigo emprego, mas tem sempre o direito à indenização!


Fui Demitida Grávida, Quanto Devo Receber? Quais São Meus Direitos?

A mulher que é demitida grávida e não quer voltar tem o direito a receber todos os valores relativos ao seu trabalho durante todo o tempo de gravidez, somados ao período de estabilidade de 05 meses após o parto. Ou seja, se a mulher foi demitida no quarto mês de gestação, deverá ser indenizada pelos cinco meses restantes até o parto + 5 meses de estabilidade, englobando-se salário, férias, décimo terceiro, horas extras e outros direitos que teria se estivesse trabalhando normalmente. Lembrando-se, é claro, que a mulher quiser voltar, também tem o direito à reintegração ao invés da indenização.


Demitida Grávida: Qual é o Valor da Indenização?

O valor da indenização pela demissão da mulher grávida é referente ao período da gravidez + 5 meses de estabilidade após o parto. Logo, o valor de indenização deverá somar todos os pagamentos devidos neste período, não apenas o valor do salário em si.


Fui Demitida Grávida E Não Sabia. Descobri Que estava grávida Depois de Demitida. Tenho Direito à Indenização?

Sim. É preciso lembrar que os direitos da gestante são também da mulher, mas são principalmente da criança! A proteção se dá de maneira a garantir que a funcionária possa prover a vida do bebê – e um “erro” por desconhecimento não pode obstaculizar o gozo desse direito. Logo, mesmo que tenha descoberto que estava grávida apenas após a demissão, a mulher mantém o direito à reintegração ou à indenização.


Pedi Demissão Grávida. Quais São Os Meus Direitos?

 

 

A pergunta aqui é: Você sabia que estava grávida? Se a resposta for sim, você não tem outros direitos, já que fez sua opção por pedir demissão. Já se a resposta for não, defendemos a tese de que a gestante mantém seu direito à estabilidade, pois o direito, como já citamos, não apenas da mãe, mas também da criança.


Duas teses podem ser sustentadas para cobrar o direito de estabilidade da gestante que não sabia da gestação ante o seu pedido de demissão:


Tese 01: Alegar um artigo do código civil que prevê um vício de consentimento chamado "erro" - trata-se de demonstrar ao juiz que, se a mulher soubesse da gravidez, jamais teria pedido as contas. Esta tese traria à tona o que chamamos de nulidade do ato, ou seja, é como se o pedido de demissão jamais tivesse ocorrido.

Tese 02: O artigo 500 da CLT prevê que "O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato". Veja-se, a constituição oferece a estabilidade desde o momento da concepção, ou seja, o fator é meramente biológico - engravidou, tem estabilidade. Logo, se você tinha estabilidade, mesmo não sabendo disso, tinha direito a ter seu acordo supervisionado pelo sindicato - o que eu aposto que não aconteceu, como na grande maioria das vezes. Logo, sua dispensa passa a ser nula e, por isso, você faz jus à estabilidade.


Mas, aqui, temos que reafirmar com a honestidade de sempre: estas teses são um pouco mais complicadas do que todas as outras que discutimos neste artigo. No caso de a gestante ter pedido demissão, apesar de consideramos que as probabilidades de ganho em um processo são altas, é preciso ter em mente que o tema ainda não está pacífico nos tribunais - no tribunal do Rio Grande do Sul, por exemplo, quase todas as decisões dão razão à gestante, em alguns outros tribunais, apenas algumas poucas decisões dão causa à mulher. Assim, deve-se sempre conversar com o advogado explorando os detalhes do caso para ter certeza de que vale a pena entrar com a ação.


 Mas Eu Fui Forçada A Pedir Demissão Grávida!

Ah, aí a história é diferente! Quando o empregador força a mulher grávida a pedir demissão ocorre o que chamamos de “vício de consentimento”, pois houve coação. Neste caso, caso consigamos qualquer prova da coação, o empregador deverá indenizar a funcionária pelo período de gravidez e estabilidade e, ainda, entendemos, pelo dano moral sofrido.


 Fui Demitida Grávida, Mas Perdi o Bebê. Quais São Os Meus Direitos?!

A CLT é clara, no artigo 395, ao prever que, caso, infelizmente, a mulher perca o bebê, a mulher tem direito ao descanso remunerado de pelo menos duas semanas após o triste incidente. Logo, não haverá direito à percepção da indenização pela estabilidade pós parto, mas entendemos que há o direito de recebimento da indenização pelo período que correu entre a demissão e a perda do bebê.


Vamos exemplificar?


Imagine que Renata tenha ficado grávida em 01 de janeiro. No dia 01 de maio é demitida grávida de seu emprego. Muito bem, Renata foi demitida com 4 meses de gestação e, por isso, tem direito a ser indenizada pelos 5 meses restantes e mais 5 meses de estabilidade pós parto.

Ocorre que, por uma infelicidade, Renata sofreu um aborto espontâneo no dia 01 de agosto. Ora, entendemos que ela tem direito a receber a indenização referente aos meses de maio a agosto (enquanto ainda estava grávida e fora demitida) somada à remuneração dos quinze dias posteriores a perda do bebe.


 Fui Demitida Grávida, Tenho Direito a Licença Maternidade?

Licença maternidade não é a expressão correta, pois é o período de gozo de afastamento que a mulher tem direito enquanto está trabalhando. O que é de direito da mulher é a indenização pelo período de gravidez somado ao período de cinco meses de estabilidade após o parto em caso de demissão grávida.


 Fui Demitida Grávida Durante o Aviso Prévio. Quais São Meus Direitos?

 

A CLT é clara no seu artigo 391-A ao prever que mesmo que a mulher descubra a gravidez apenas quando já gozando o aviso prévio, tem o direito à estabilidade. Mais que isso, se a mulher descobrir que está grávida durante o período de aviso prévio indenizado, continua a fazer jus à estabilidade também!


 Estou Grávida e Fui Demitida No Período De Experiência, Tenho Direito à Indenização?


Uma notícia errada vem sendo veiculada há um certo tempo: a de que a gestante não tem estabilidade no contrato de experiência. Ocorre que isto está errado - a gestante ainda tem direito à estabilidade de gestante sim

Prova disto é que ainda temos ganhado todos os processos referentes ao tema - muito embora seja, realmente, mais trabalhoso do que era antigamente.

Vamos explicar o porquê do engano de tantas notícias e artigos.


O contrato de experiência é o que chamamos de contrato de tempo determinado. Há vários contratos por tempo determinado e o contrato de experiência é um deles: diferentemente dos contratos de prazo indeterminado, o contrato de experiência tem uma data certa para terminar – ainda que, após este prazo, possa ser renovado ou transformado num contrato por tempo indeterminado.

Até pouco tempo atrás, era tão pacífico nos tribunais que mesmo no período de experiência havia a estabilidade da mulher grávida, que o TST, Tribunal Superior do Trabalho, chegou a editar o inciso III da súmula 248 para adicionar a informação, como vimos na introdução deste texto.

Ocorre que o STF, Superior Tribunal Federal, que está acima do TST no que tange à interpretação da constituição, entendeu no recurso extraordinário RE 629.053/SP, em 2018, que “A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.”

Logo, tendo em vista que a dispensa ao fim do contrato de experiência não é com ou sem justa causa, mas unicamente o fim de um contrato, a 4ª turma do TST, no processo 1001175-75.2016.5.02.0032, já passou a aplicar a ideia de que a gestante não tem direito à indenização e estabilidade quando demitida durante o contrato de experiência.

Ocorre que este tribunal que citamos, o TST, tem oito turmas e apenas um adotou o entendimento de que a gestante não tem direito à estabilidade no contrato de experiência. E mesmo que você tenha o azar de seu recurso cair nesta turma, você ainda tem direito a mais recursos - para as seções de dissídio do tribunal e para o próprio STF - e todos estes tem a jurisprudência estável no sentido de que a grávida tem, sim, direito à estabilidade no contrato de experiência.

Este é o motivo pelo qual tantos advogados desistiram de entrar com ação para gestantes no contrato de experiência e nós continuamos ganhando todas as ações: utilizamos a tese correta e não desistimos de recorrer até chegar no último recurso.

Mas aqui é preciso, como sempre, esclarecer os prós e contras das situações: realmente, muitos juízes têm seguido o entendimento da quarta turma. Isto significa que, para ganhar o processo, muitas vezes, vamos ter que recorrer até o último recurso. Para você, isto não significa trabalho extra, apenas para seu advogado. Mas significa que o seu processo pode demorar mais que o esperado. Todavia, é melhor demorar um pouco e receber do que não receber nada, não é mesmo?


 Fui Demitida Grávida, Mas Não Tenho Registro. Tenho Direito À Indenização?!

 

 

Sim! A ausência de registro é uma irregularidade do empregador, não podendo a empregada ser punida por um erro do empregador. Logo, a ausência de registro não faz diferença nenhuma no que se refere ao direito da mulher grávida demitida de ser reintegrada ou indenizada pelo período de gravidez somado ao período de estabilidade.


 Fui Demitida e Descobri Que Estou Grávida, Tenho Que Devolver Algum Dinheiro?

Não! Os valores já recebidos não serão devolvidos. Mesmo tendo recebido “seus direitos” na demissão, muito provavelmente, trata-se apenas de verbas rescisórias, ou seja, na verdade, você ainda tem um valor indenizatório a receber.

 

 Fui Demitida Grávida, Quanto Tempo Eu Tenho Para Entrar Com o Processo Trabalhista?

Todo processo trabalhista sofre o mesmo prazo prescricional bienal, ou seja: o prazo para entrar com o processo é de 02 anos a contar a partir do fim da relação - no caso, a data do último dia trabalhado (de fato no caso do aviso prévio trabalhado e projetado no caso do aviso prévio indenizado).


 Perdi Esse Prazo de Dois Anos, Ainda Não Há Mais Nada a Ser Feito?

Depende.. Advogamos a tese de que o prazo, no caso da demissão da gestante, não pode começar a correr a partir do momento do desligamento com a empresa, mas sim a partir do momento em que dar-se-ia o fim da estabilidade. Ou seja, defendemos a tese de que o prazo de dois anos deve ser contado apenas depois de cinco meses de ocorrido o parto da gestante. Precisamos analisar caso a caso para poder dizer se é válido defender esta tese ou não.


 Acabei de Ser Demitida, Não Há Pressa De Entrar Com O Processo, Então?!

Não é bem assim. Muito embora o prazo para entrar com o processo seja de dois anos, existe também o que chamamos de prescrição quinquenal. Esta prescrição pode fazer com que, apesar de você ainda manter o direito de processar, vá perdendo parte dos seus direitos proporcionalmente ao tempo que vai passando. Logo, o adequado para poder pleitear a totalidade dos seus direitos, é entrar com o processo quanto antes.

 


Muito bem, espero que tenhamos conseguido ajudar você a entender melhor quais são os seus direitos. Se você ainda ficou com alguma dúvida ou gostaria de conversar com um advogado especialista e especializado na área, é só entrar em contato com a gente!




Advogados Autores:

Leandro Lima OAB 425324/SP

Marcel Sanches OAB 404158/SP





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